Konstitusjonell grunnlovsendring - Unconstitutional constitutional amendment
En grunnlovsendring som er grunnlovsstridig er et begrep i rettslig vurdering basert på ideen om at selv en riktig vedtatt og riktig ratifisert grunnlovsendring , spesielt en som ikke eksplisitt er forbudt av en grunnlovs tekst, likevel kan være grunnlovsstridig på grunnlag av materiell (i motsetning til prosessuelle) grunner -for eksempel på grunn av at denne endringen er i strid med en konstitusjonell eller til og med ekstrakonstitusjonell norm, verdi og/eller prinsipp. Som den israelske juridiske akademikeren Yaniv Roznais bok fra 2017 Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers demonstrerer, har den grunnlovsfestede forfatningsendringslæren blitt vedtatt av forskjellige domstoler og juridiske forskere i forskjellige land gjennom historien. Selv om denne læren generelt har gjeldende spesifikt for grunnlovsendringer, har det vært trekk og forslag om å også anvende denne læren på originale deler av en grunnlov.
Konsept
Ideen om en grunnlovsendring som er grunnlovsstridig har eksistert i over et århundre - og den ble omfavnet av tidligere Michigan Supreme Court Chief Justice Thomas M. Cooley i 1893 og amerikansk jusprofessor Arthur Machen i 1910 (i Machens tilfelle, i å hevde at den femtende Endring av USAs grunnlov kan være grunnlovsstridig). Denne teorien er basert på ideen om at det er en forskjell mellom å endre en bestemt grunnlov (med andre ord den konstitusjonsendrende makten eller den sekundære konstituerende makten ) og revidere den i en slik grad at den i hovedsak er en ny grunnlov (i andre ord, den konstitusjonelle makten eller den primære konstituerende makten )-med tilhengerne av denne ideen som ser på førstnevnte som akseptabel, mens den ser på sistnevnte som uakseptabel (selv om den eksisterende grunnloven faktisk ikke eksplisitt forbyr å gjøre sistnevnte gjennom sin endring prosess) med mindre folket faktisk vedtar en ny grunnlov ved å bruke sin grunnlovsskapende makt. Thomas M. Cooley insisterte på at endringer "ikke kan være revolusjonerende; de må være harmoniske med instrumentets kropp". Cooley utdypet dette, og argumenterte for at "en endring som konverterer en demokratisk republikansk regjering til et aristokrati eller et monarki ikke ville være en endring, men snarere en revolusjon " som ville kreve opprettelse og vedtakelse av en ny grunnlov, selv om teksten til eksisterende grunnlov forbød faktisk ikke en slik endring.
I en 1991 law review artikkel , USA jusprofessor hevder Richard George Wright at hvis en grunnlovsendring blader en grunnlov i en slik tilstand at det er en "ulmende, meningsløst vraket" og ekstremt internt inkonsekvent og usammenhengende, da en slik endring bør faktisk erklæres grunnlovsstridig. Wright sammenligner dette med et scenario hvor en kropp avviser en vevtransplantasjon på grunn av at denne transplantasjonen er ekstremt uforenlig med kroppen den er podet til - og utløser dermed en immunrespons fra kroppens side. I Wrights analogi er grunnloven kroppen og endringen er en vevstransplantasjon, og mens begge fredelig kan sameksistere hver for seg, kan de ikke fredelig sameksistere sammen. Mens Wright avviser ideen om at visse spesifikke hypotetiske endringer er grunnlovsstridige (for eksempel et endringsforslag som opphever en eller flere amerikanske stater ), er Wright enig med Yale lovprofessor Akhil Amars syn på at en hypotetisk grunnlovsendring som fullstendig opphever ytringsfriheten ville være grunnlovsstridig fordi en slik endring også ville undergrave mange andre amerikanske grunnlovsbestemmelser og dermed "bare stå en usammenhengende, ubrukelig utilstrekkelig, fragmentarisk konstitusjonell struktur." En slik endring ville ikke bare være i konflikt med bestemmelsene i den amerikanske grunnlovens første endring - slik en overstyring faktisk ikke er uhørt - men også med et utall andre amerikanske konstitusjonelle bestemmelser. Wright er også enig med den amerikanske lovprofessoren Walter F. Murphys syn på at en grunnlovsendring som lovlig forankrer hvit overherredømme , begrenser franchisen til hvite, krever at både amerikanske statsregjeringer og de amerikanske føderale regjeringene skiller offentlige institusjoner og autoriserer andre juridiske funksjonshemninger som tydelig krenker og til og med fornekter menneskeverdet til ikke-hvite ville være grunnlovsstridig fordi- til tross for en slik endrings forenlighet med den amerikanske grunnloven før borgerkrigen- en slik endring "strider fundamentalt og uforsonlig med praktisk talt alle oppfatninger av det som ofte siteres. den konstitusjonelle verdien av likhet. "
I en artikkel fra 2015 argumenterer Yaniv Roznai for at jo mer uttrykket for den sekundære konstituerende makten (som i den konstitusjonsendrende makten) ligner uttrykket for en demokratisk primærmakt , desto mindre må den være bundet av begrensninger (om eksplisitt eller implisitt), og omvendt - med jo mindre den sekundære konstituerende makten ligner den primære konstituerende makten og jo mer den sekundære konstituerende makten ligner en vanlig lovgivende makt , desto mer bør den være bundet av begrensninger (enten eksplisitte eller implisitte ). En variant av dette argumentet ble også godkjent i 2013 av Carlos Bernal-Pulido. I mellomtiden, i en anmeldelse av Yaniv Roznais bok fra 2017 om grunnlovsforfatningsendringer fra 2018, argumenterte Joel Colón-Rios for at den grunnlovslige forfatningsendringsdoktrinen bare skulle gjelde i jurisdiksjoner der grunnlovsprosessen faktisk var både sterkt demokratisk og sterkt inkluderende-noe Colón -Rios påpekte er faktisk ikke sant for prosessene der mange nåværende eksisterende konstitusjoner ble laget og ratifisert. I tillegg, colon-Rios spekulert om hvorvidt forskjellen mellom de primære bestanddel kraft og den sekundære bestanddel kraft kan faktisk opprettholdes i det hele tatt i de tilfeller hvor den sekundære bestanddel kraft er så demokratiske (som i, en ekte uttrykk for folks vilje) eller enda mer demokratisk enn den primære konstituerende makten er - for eksempel hvis et uttrykk for den sekundære konstituerende makten innebærer innkallelse til en demokratisk og inkluderende konstituerende forsamling eller konstitusjonell konvensjon, mens et uttrykk for den primære konstituerende makten ikke gjør det. I den samme artikkelen lurte Colón-Rios på om jurisdiksjoner med konstitusjoner som mangler en juridisk mekanisme for å gjenopplive den primære konstituerende makten , kategorisk burde avvise den grunnlovsfestede forfatningsendringslæren siden bruk og påkallelse av denne læren i disse jurisdiksjonene ville bety at visse konstitusjonelle prinsipper der ville bare være i stand til å bli endret eller endret gjennom revolusjon.
I en anmeldelse av Roznais bok fra 2018 argumenterer Adrienne Stone for at det er en god sak om at en endring som forvandler en grunnlov til en annen enhet enn en grunnlov - for eksempel ved å eliminere rettsstaten - ville være grunnlovsstridig. Ellers ville konseptet med en grunnlov mangle noen meningsfull mening, ifølge Stone. Stone er imidlertid mye mer kritisk til Roznais påstand om at konstitusjonelle endringer som endrer en grunnlovs identitet samtidig som den lar den forbli en grunnlov - ganske enkelt en annen grunnlov enn den var da den ble opprettet - er grunnlovsstridige. Tross alt argumenterer Stone for at en bestemt grunnlovs ekstreme formbarhet - og dermed en bestemt konstitusjons avvisning av den grunnlovslige forfatningsendringsdoktrinen - i seg selv kan betraktes som en del av denne grunnlovens identitet, og dermed gjøre det upassende for domstolene å endre den. Stone argumenterer også med at spørsmålet om en grunnlovsendring faktisk er grunnlovsstridig, ikke bare bør avgjøres basert på om forfatningsendringsprosessen var demokratisk, inkluderende og overveiende, men også om den grunnlovsfremstillende prosessen var like demokratisk, inkluderende, og overveiende slik den grunnlovsendrende prosessen var. Stone bruker sitt hjemland Australia som et eksempel der grunnloven-endring prosessen var mer demokratisk og dermed en bedre representasjon av folkets vilje enn grunnloven prosessen var siden den gang at Australia grunnlov ble skrevet tilbake i 1890-årene, Australian Aboriginere og kvinner ble begge ekskludert fra den australske grunnlovsprosessen-mens begge disse gruppene er fulle deltakere i enhver australsk forfatningsendringsprosess fra det 21. århundre. Stone hevder at i tilfeller der grunnlovsendringsprosessen er mer demokratisk og inkluderende-og dermed mer legitim-enn den grunnlovsfremstillingsprosessen er, ville det faktisk være tillatt å vedta endog transformasjons konstitusjonelle endringer gjennom forfatningsendringsprosessen (som motsatt seg gjennom en ny grunnlovsprosess).
Nasjonale synspunkter om denne teorien
Land som adopterte denne teorien
Tyskland
Det samtidige Tyskland oppsto fra asken fra andre verdenskrig og den totalitære opplevelsen av nazisme . Basert på arven fra Weimar -grunnloven og spesielt på korrigering av dens feil, ble Forbundsrepublikken Tyskland født i 1949 (som Vest -Tyskland ) og Forbundsforfatningsdomstolen har vært aktiv siden 1951. Domstolens jurisdiksjon er fokusert på konstitusjonelle spørsmål og at alle statlige institusjoner overholder grunnloven. Både vanlige lover og konstitusjonelle lover (og endringer) vedtatt av parlamentet er gjenstand for domstolsprøving , siden de må være forenlige med prinsippene i grunnloven for Forbundsrepublikken Tyskland definert av evighetsklausulen .
Honduras
I 2015 erklærte Høyesterett i Honduras grunnlovsstridig en del av den opprinnelige grunnloven i Honduras fra 1982 som skapte en tidsbegrensning for Honduras president og også opprettet beskyttelsesbestemmelser som straffer forsøk på å endre denne presidentperioden. Denne saken var ny i den forstand at en del av en opprinnelig grunnlov i stedet for en grunnlovsendring ble erklært grunnlovsstridig.
India
På 1960- og 1970 -tallet artikulerte den indiske høyesterett den grunnleggende strukturdoktrinen - som i tanken om at en grunnlovsendring som bryter den grunnleggende strukturen i den indiske grunnloven skulle erklæres grunnlovsstridig. Dette var en betydelig reversering fra 1951 - da den indiske høyesterett erklærte at den konstitusjonelle endringsmakten var ubegrenset.
Italia
I likhet med Tyskland ble Den italienske republikk født av fascisme . Den Italias grunnlov , effektiv siden 1948, er i stor grad amendable, men konstitusjonelle domstolen i Italia (aktiv siden 1955) avgjør konstitusjonen av både vanlige lover og konstitusjonelle lover, for eksempel i måter å ukrenkelige menneskerettigheter , fremhevet av Grunnlovens "Artikkel 2". Forfatningsdomstolens kjennelse er endelig og kan ikke ankes.
Et eksempel på en konstitusjonell grunnlovsendring er Italias republikanske styreform som eksplisitt er beskyttet i en forankret klausul og umulig å endre.
Land som avviste denne teorien
Finland
Den Finlands riksdag har parlamentarisk suverenitet : sine handlinger ikke har gjennomgått rettslig prøving, og kan ikke bli rammet ned av en domstol, så konstitusjonen av en grunnlovsendring er et rent politisk spørsmål. En 5 / 6 -majoritet kan umiddelbart vedta en grunnlovsendring. I 1973 ba Finlands president Urho Kekkonen om en forlengelse på fire år med en grunnlovsendring for å unngå å arrangere presidentvalg. Han lyktes med å overtale opposisjonen National Coalition Party og Swedish People's Party til å stemme for endringen, og fikk sin forlengelse.
Finland har i det meste av sin uavhengighet hatt et semi-presidentskapssystem , men de siste tiårene har presidentens makt blitt redusert. Grunnlovsendringer, som trådte i kraft i 1991 og 1992, så vel som den siste konstitusjonen i 2000 (endret i 2012), har gjort presidentskapet til et hovedsakelig seremonielt embete.
Storbritannia
Den Storbritannias konstitusjon er strengt tatt ikke kodifisert i kontrast til mange andre nasjoner. Dette gjør at grunnloven enkelt kan endres ettersom ingen bestemmelser er formelt forankret. Storbritannia har en doktrine om parlamentarisk suverenitet , slik at Storbritannias høyesterett (aktiv siden 2009) er faktisk begrenset i sine krefter rettslig overprøving som det ikke kan velte noen primære lovgivningen gjort av det britiske parlamentet og eventuelle Parlamentsloven kan bli en del av Storbritannias konstitusjonelle kilder uten bindende kontroll.
Potensielle fremtidige applikasjoner
I en 2016 kronikk , publisert bare en måned etter at 2016 amerikanske presidentvalget , amerikanske jusprofessor Erwin Chemerinsky hevdet at USAs høyesterett skal erklære den skjeve fordelingen av valg college stemmer for å være grunnlovsstridig på grunn av at det er (etter hans mening ) i strid med de samme beskyttelsesprinsippene som USAs høyesterett har funnet i den femte endringen . Chemerinsky argumenterer for at en del av USAs grunnlov kan være grunnlovsstridig hvis den er i strid med noen (e) prinsipper (er) i en påfølgende amerikansk grunnlovsendring (spesielt slik at denne endringen tolkes av domstolene). Omtrent på samme tid som Chemerinsky publiserte sin redaksjon, i en artikkel i Huffington Post , kom den amerikanske jusprofessoren Leon Friedman med et argument som ligner på Chemerinsky.
I et blogginnlegg fra 2018 påpeker den amerikanske jusprofessoren Michael Dorf at det er mulig (i motsetning til sannsynlig ) for USAs høyesterett (SCOTUS) å bruke den grunnlovslige forfatningsendringsdoktrinen for å slå ned på den ulik fordelingen i USAs senat (som bryter med én person, prinsippet om én stemme ); i den samme artikkelen uttrykker imidlertid Dorf også ekstrem skepsis til at USAs høyesterett (eller til og med en eneste dommer i USAs høyesterett) faktisk ville omfavne den grunnlovsløse grunnlovsendringslæren - i hvert fall når som helst snart.
I en artikkel fra 2019 omfavnet Yaniv Roznai og Tamar Hostovsky Brandes argumentet som tidligere ble foreslått av Rosalind Dixon og David Landau og hevdet at siden den konstitusjonelle erstatningsprosessen også kan misbrukes, ville det være tillatt og legitimt for domstoler å slå ned på konstitusjonelle erstatninger som er ikke fullt ut demokratisk eller inkluderende. Med andre ord argumenterer Yoznai og Hostovsky Brandes for at jo mer den konstitusjonelle erstatningsprosessen ligner den sekundære konstituerende makten (i motsetning til den primære konstituerende makten ), jo mer legitimt ville det være for rettsvesenet å slå ned enhver grunnlov som ble produsert gjennom en konstitusjonell erstatningsprosess.
Kritikk
USAs lovprofessor Mike Rappaport kritiserer den grunnlovsløse grunnlovsendringsdoktrinen og argumenterer for at vedtakelsen av denne doktrinen i USA ville undergrave folkelig suverenitet fordi ni ikke -valgte amerikanske høyesterettsdommere med levetid ville gi seg makt til å omgjøre viljen til et stort flertall. av det amerikanske folket . Rappaport påpeker at det å ha USAs høyesterett vedta denne doktrinen, ikke alltid kan føre til utfall som liberale nålevende konstitusjonister faktisk kommer til å like (for eksempel hevder Rappaport at USAs høyesterett kan bruke denne doktrinen til å slå ned en ny grunnlovsendring som vil oppheve 2010 Citizens United -dommen på grunn av en tro på at denne nye endringen er i konflikt med den første endringen og ideen om ytringsfrihet som den første endringen utgjør) og argumenterer også for at et slikt trekk fra den amerikanske høyesterett ville hindre USAs grunnlovsendringsprosess enda lenger fordi folk kan nøle med å gjøre en innsats for å vedta en ny grunnlovsendring hvis de trodde at USAs høyesterett kunne slå ned endringen og erklære den forfatningsstridig. Rappaport er også kritisk til tendensen i USA til å bruke rettsvesenet til å oppnå forskjellige konstitusjonelle endringer utenfor artikkel V grunnlovsendringsprosess fordi dette reduserer insentivet til å faktisk passere og ratifisere nye amerikanske grunnlovsendringer siden det å oppnå konstitusjonelle endringer gjennom domstolene er astronomisk lettere enn å gå igjennom den ekstremt lange og besværlige grunnlovsendringsprosessen i artikkel V (ettersom det er astronomisk lettere å få to tredjedeler av den amerikanske kongressen og tre fjerdedeler av den amerikanske staten til å slutte seg til den amerikanske høyesterett i USAs høyesterett å slutte seg til sitt standpunkt. lovgivere for å være enige i ens holdning).
I mellomtiden kritiserer Conall Towe den grunnlovslære forfatningsendringsdoktrinen for brudd på to konstruksjonskanoner : nærmere bestemt lex specialis canon og expressio unius est exclusio alterius canon. The lex specialis canon sier at spesifikt språk bør trumfe generelt språk når det er mulig-med Towe som siterer en uttalelse av professor Oran Doyle om at "det ikke er tillatt å overskrive en klar bestemmelse til fordel for en amorf ånd som ikke har et spesielt tekstlig grunnlag" . Spesielt bruker Towe et argument som George Washington Williams tidligere brukte tilbake i 1928-som i, "hvis den konstituerende makten er allmektig, og den konstituerende makten kommer til uttrykk via grunnlovsteksten [,] så er det vanskelig å se hvor implisitt umendelig på grunnlag av konstituerende maktteori kan unngå [ladningen] om at den samtidig ser bort fra grunnloven under påstand om å opprettholde den. " I mellomtiden sier expressio unius est exclusio alterius canon at den spesifikke inkluderingen av en ting i en lovtekst eller et dokument utelukker andre ting som ikke ble nevnt i den. Mens Towe argumenterer for at en bokstavelig lesning av konstitusjonsteksten kan ignoreres i tilfeller der den vil gi et absurd utfall - et trekk som faktisk er tillatt av absurditetslæren - Towe avviser ideen om at nøye utformede ubegrensede endringsmakter er absurde. Towe lurer også på hvorfor akkurat noen konstitusjonelle bestemmelser ble gjort eksplisitt uendelige hvis implisitt unendendability er så åpenbart; Tross alt, hvis implisitt umendelighet virkelig var så åpenbart, ville det ikke være nødvendig å gjøre noen konstitusjonelle bestemmelser eksplisitt uendelige. I motsetning til dette, hvis visse bestemmelser ble gjort eksplisitt uendelige, lurer Towe på hvorfor akkurat foresatte til en bestemt grunnlov ikke ville ha gjort eksplisitt uendelige alle de konstitusjonelle bestemmelsene som de faktisk ønsket å være uendelige.
På en egen note kritiserer Conall Towe også Yaniv Roznais konseptuelle rammeverk når det gjelder primær bestanddelskraft og sekundær bestanddelskraft for brudd på Occams barberhøvel , som sier at de enkleste forklaringene som er mulige for forskjellige fenomener bør foretrekkes. Professor Oran Doyle har også tidligere kritisert Yaniv Roznais oppfatning av folket som primær konstituerende makt og folket som sekundær konstituerende makt som separate enheter for å krenke Occams barberhøvel - med Doyle som argumenterer for at konstituerende makt best bør tenkes på som en kapasitet snarere enn som en enhet.
I en artikkel fra 1985 argumenterer USAs lovprofessor John R. Vile mot ideen om å la dommere innføre implisitte grenser for USAs konstitusjonelle endringsmakt av frykt for at slik dømmekraft like gjerne kan brukes til dårlige eller onde formål som for gode eller ønskelige formål - spesielt hvis originalteksten i en bestemt grunnlov, for eksempel originalteksten i USAs grunnlov , ikke er spesielt liberal eller progressiv til å begynne med. For eksempel påpeker Vile at en reaksjonær høyesterett i USA kunne ha slått ned de progressive gjenoppbyggingsendringene (som avskaffet slaveri og utvidet både menneskerettigheter og stemmerett til afroamerikanere ) som grunnlovsstridige og også slo ned hypotetiske progressive endringer som ville utvide rettslig beskyttelse til funksjonshemmede , eldre og ufødte . Vile argumenterer også med at USAs konstitusjonelle endringsprosess er ment å tjene som en "sikkerhetsventil" for å gi en juridisk mulighet til å oppnå konstitusjonelle endringer-så radikale og vidtrekkende-slik at revolusjon i USA kan unngås . Vile hevder at uten noen juridisk mulighet for å oppnå visse konstitusjonelle endringer, kan det amerikanske folket føle seg tvunget til å utløse en revolusjon for å oppnå de ønskede endringene i USAs konstitusjonelle orden.
Svar på kritikk
Som svar på kritikk om at den konstitusjonelle grunnlovsendringsteorien blokkerer konstitusjonelle endringer, påpekte den amerikanske lovprofessoren David Landau at denne teorien har måter å komme seg rundt. Spesielt argumenterer Landau for at politiske aktører kan engasjere seg i konstitusjonell erstatning i engros som svar på en rettslig kjennelse som erklærer en bestemt konstitusjonell endring for å være grunnlovsstridig og argumenterer også for at politiske aktører kan "utøve innflytelse over domstolen (e) gjennom utnevnelser og andre enheter [ ] "for å få domstolene til å avgjøre kjennelser til fordel for disse politiske aktørene. Dermed argumenterer Landau, sammen med den australske jusprofessoren Rosalind Dixon, at et "speed bump" er den mer riktige sammenligningen for den forfatningsmessige grunnlovsendringslæren og at mens den grunnlovsfestede grunnlovsendringslæren kan forsinke endring - kanskje med håp om å tillate en ny politisk konfigurasjon for å dukke opp i mellomtiden - den kan ikke permanent forhindre konstitusjonelle endringer fordi politiske aktører har løsninger (spesielt de som er nevnt tidligere i dette avsnittet) for å oppnå konstitusjonell endring selv i møte med et opprinnelig fiendtlig rettsvesen.