Grenseoverskridende insolvens - Cross-border insolvency

Grenseoverskridende insolvens (noen ganger kalt internasjonal insolvens ) regulerer behandlingen av økonomisk nødlidende skyldnere der slike skyldnere har eiendeler eller kreditorer i mer enn ett land. Vanligvis er grenseoverskridende insolvens mer opptatt av insolvens av selskaper som opererer i mer enn ett land i stedet for konkurs for enkeltpersoner. I likhet med tradisjonelle regler om lovkonflikter , fokuserer grenseoverskridende insolvens tre områder: valg av lovregler, jurisdiksjonsregler og håndhevelse av dommeregler. I forhold til insolvens har imidlertid hovedfokuset en anerkjennelse av utenlandske insolvensfunksjonærer og deres krefter.

Teorier om grenseoverskridende insolvens

Det er stort sett tre tilnærminger til administrering av grenseoverskridende insolvens:

• Den territoriale tilnærmingen , der hvert land utøver sine egne innenlandske insolvenslover i forhold til alle skyldnerens eiendommer og alle kreditorene som ligger innenfor dens jurisdiksjon. Denne tilnærmingen anerkjenner ikke noen ekstraterritoriell dimensjon til insolvensloven.
• Den universalistiske tilnærmingen (eller den universelle tilnærmingen ), hvorved eventuelle grenseoverskridende insolvenser administreres i henhold til et samlet globalt insolvensregime, og alle skyldnerens eiendeler blir distribuert av en enkelt insolvenskontorinnehaver, uavhengig av hvor eiendelene eller fordringshaverne er lokalisert.
• Hybrid tilnærming . En rekke hybridtilnærminger finnes i teori eller praksis, inkludert:
  • Modifisert universalisme , der enkelte land søker å identifisere den mest relevante jurisdiksjonen som skal gjennomføres forhandlingene, og alle andre stater samarbeider med og legger til rette for slik saksgang (underlagt begrensninger i offentlig politikk ); eller
  • Kooperativ territorialisme, som i stor grad er basert på territorialistisk tilnærming supplert av multilaterale konvensjoner.

Den universalistiske tilnærmingen forblir stort sett et helhetlig ideal, og for det meste er land delt inn i de med en rent territoriell tilnærming, og de som anvender en form for hybrid tilnærming.

Utvikling

Historisk sett har de fleste juridiske systemer utviklet seg på territoriell basis, og dette er like sant i forhold til konkurslover som andre områder. Fra et tidlig tidspunkt har det imidlertid vært gjort små forsøk på å utvikle samarbeid over landegrensene i insolvenssaker.

• I 1889 ble det undertegnet syv traktater i Montevideo med sikte på å harmonisere privat folkerett i de undertegnende statene ( Argentina , Bolivia , Paraguay , Peru og Uruguay ), hvorav en knyttet til regulering av konkurser mellom medlemsland. Traktaten ble oppdatert i 1930, og omfattet i det store og hele et system som var nærmere territorialisme enn universalitet, som ga flere konkursadministrasjoner i forskjellige stater for multinasjonale selskaper.
• I 1933 undertegnet Danmark, Finland, Island, Norge og Sverige den nordiske konkurskonvensjonen som, selv om det ikke er et langvarig dokument, fortsatt er i dag og letter administrasjon av grensekryssende konkurser i Skandinavia.
• På 1980-tallet publiserte International Bar Association en modelllov, Model International Insolvency Cooperation Act, men til slutt ble denne modellen ikke adoptert av noe land, og forsøket mislyktes.

Men fra et relativt tidlig stadium anerkjente fellesrettslige jurisdiksjoner ønsket om å sikre at insolvensoffiserer fra forskjellige jurisdiksjoner fikk nødvendig støtte for å muliggjøre effektiv administrasjon av eiendommer. Under engelsk lov var en av de tidligste registrerte sakene Solomons v Ross (1764) 1 H Bl 131n. I dette tilfellet ble et firma i Nederland erklært konkurs og fullmektiger ble utnevnt. En engelsk kreditor hadde anlagt garnishee-saksgang i England for å knytte visse beløp som skyldes det nederlandske firmaet, men Bathurst J mente at konkursen hadde gitt selskapets eiendeler (inkludert gjeld som engelske skyldnere skyldte) i de nederlandske rettighetshaverne, og den engelske kreditor måtte overgi fruktene av garnishee-saksgangen og bevise i den nederlandske konkursen. I Re African Farms 1906 TS 373 var et engelsk selskap med eiendeler i Transvaal-kolonien i likvidasjon i England, og sjefsjef i Transvaal bekreftet at den engelske likvidatoren ville bli anerkjent og at "anerkjennelse som medfører den aktive hjelpen av domstolen ", og at aktiv assistanse kan omfatte:" En erklæring, faktisk, om at likvidatoren har rett til å forholde seg til Transvaal-formuen på samme måte som om de var innenfor de engelske domstolers jurisdiksjon, bare underlagt slike forhold som retten kan stille for beskyttelse av lokale kreditorer, eller for å anerkjenne kravene i våre lokale lover. " I Galbraith v Grimshaw [1910] AC 508 uttalte Lord Dunedin at det bare skulle være en universell prosess for distribusjon av en konkurs eiendom, og at der en slik prosess verserer andre steder, skulle de engelske domstolene ikke la handlinger i sin jurisdiksjon forstyrre den prosessen.

Den første betydningsfulle utviklingen i forhold til grenseoverskridende insolvensregimer som ble bredt vedtatt, var imidlertid (1) UNCITRAL Model Law, og (2) EF-forordningen om insolvensbehandling 2000.

Moderne regimer

To nåværende ordninger for internasjonale insolvenser er blitt implementert på noe bredere enn regionalt grunnlag: UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, og EC Regulation on Insolvency Proceedings 2000. Begge regimene lokaliserer sentrum for hovedinteresse (eller "COMI") av skyldneren.

UNCITRAL Model Law

Den FNs kommisjon for internasjonal handelsrett vedtatt en modell lov om grenseoverskridende insolvens 30. juni 1997. I dag er 46 jurisdiksjoner har vesentlig implementert Model Law i sin nasjonale lovgivning, inkludert en rekke stater med både betydelige økonomier og store volumer av handel over landegrensene - som USA, Japan, Storbritannia, Australia og Canada, samt ledende fremvoksende økonomier som Mexico og Sør-Afrika .

Det grunnleggende konseptet med modellloven er å fastslå hva "hovedforhandlingene" er i forhold til enhver internasjonal insolvens. All annen saksgang blir referert til som "ikke-hovedforhandling". Hovedbehandlingen innledes der skyldneren har sitt senter av hovedinteresse, eller "COMI". Ikke-hovedforhandling kan påbegynnes hvor som helst der skyldneren har et forretningssted. Modellloven krever ikke gjensidighet mellom stater, men fokuserer på (i) å sikre at stater gir bistand til insolvensfunksjonærer fra andre land i forhold til hovedforhandlinger og ikke-hovedforhandlinger, og (ii) eliminering av preferanser for lokale kreditorer fremfor internasjonale .

Følgende land har implementert modellloven vesentlig i sin nasjonale lovgivning.

Stat	Dato for ratifikasjon	Stat	Dato for ratifikasjon
Australia	2008	Benin	2015
De britiske jomfruøyene	2003	Burkina Faso	2015
Kamerun	2015	Canada	2005
Den sentralafrikanske republikk	2015	Tsjad	2015
Chile	2013	Colombia	2006
Komorene	2015	Kongo	2015
Elfenbenskysten	2015	Den demokratiske republikken Kongo	2015
Ekvatorial-Guinea	2015	Gabon	2015
Gibraltar	2014	Hellas	2010
Guinea	2015	Guinea-Bissau	2015
Israel	2018	Japan	2000
Kenya	2015	Malawi	2015
Mali	2015	Mauritius	2009
Mexico	2000	Montenegro	2002
New Zealand	2006	Niger	2015
Filippinene	2010	Polen	2003
Sør-Korea	2006	Romania	2002
Senegal	2015	Serbia	2004
Seychellene	2013	Singapore	2017
Slovenia	2007	Sør-Afrika	2000
Å gå	2015	Uganda	2011
Storbritannia	2006	forente stater	2005
Vanuatu	2013

EF-forskrift om insolvensbehandling 2000

Den EC-forskrift om insolvensbehandling 2000 ble vedtatt 29. mai 2000 og trådte i kraft 31. mai 2002. EU forordning, som navnet gjelder, opererer mellom medlemslandene i EU , og fokuserer på å skape et rammeverk for oppstart av saksgang og for automatisk anerkjennelse og samarbeid mellom de forskjellige medlemslandene. Uvanlig for en europeisk forskrift søker EFs insolvensforordning ikke å harmonisere insolvenslovene mellom de forskjellige medlemslandene.

I likhet med UNCITRAL Model Law, bruker EU-forordningen også begrepet et senter av hovedinteresse (eller "COMI"). Definisjonen av COMI overlates til medlemslandene i gjennomføringen av forordningen, men leddens paragraf (13) sier: '"Sentrum for hovedinteresser" skal tilsvare stedet der skyldneren administrerer forvaltningen av sine interesser på med jevne mellomrom og kan derfor konstateres av tredjepart. ' Hvis COMI av en enhet er utenfor EU, er insolvensbehandlingen ikke underlagt forordningen. I forhold til selskaper er det en forutsetning at kontor er COMI av selskapet, men denne forutsetningen kan være (og er ofte) tilbakevist .

EF-forordningen definerer ikke insolvens, men definerer insolvensbehandling som "... kollektiv insolvensbehandling som innebærer delvis eller total avhending av en skyldner og utnevnelse av en likvidator." Artikkel 3 deler saksgang inn i hovedforhandlinger og territorielle forhandlinger. Hovedforhandlinger får ekstraterritoriell effekt i hele EU. En av bekymringene uttrykt i forhold til EF-forordningen er at (bortsett fra en henvisning til EU-domstolen ) den ikke gir noen mekanisme for å avgjøre hvilket saksgang som er hovedforhandlingene hvis to eller flere jurisdiksjoner hevder at saksgangen deres er den viktigste saksbehandlingen.

Områder med konflikt

I ethvert forsøk på å harmonisere eller legge til rette for grenseoverskridende administrasjon av insolvente selskaper, kan nasjonale insolvensregimer ta vidt forskjellige tilnærminger på bestemte nøkkelpunkter:

• Sikrede kreditorer . Hvorvidt konkursbehandling fungerer som et opphold ved håndhevelse av sikrede kreditors rettigheter som en grunnleggende bestemmende faktor i forhold til gjennomføringsmåten for enhver saksgang
• Bedriftsrehabiliteringsregimer. Konkurssystemer som er basert på forsøk på å rehabilitere selskaper (som kapittel 11 i USA, eller administrasjonsbestillinger i Storbritannia) er grunnleggende forskjellige i intensjon og virkning på avviklingsregimer som søker å avvikle selskaper og fordele inntektene til kreditorene.
• Motregningsrettigheter. Mens visse land tillater kreditorer som har gjensidige krav med skyldneren å motregne disse kravene i sin helhet, krever andre at kreditorene betaler beløp som skyldes skyldneren i sin helhet før de krever krav i saksgangen. Innenfor jurisdiksjoner som tillater motregning, kan det oppstå variasjoner i hvorvidt motregning må være på individuell eller gruppebasis.

referanser